原標題：宣凱 高文英：警察盤查救濟制度研究
       一,、盤查救濟的概念和程序界定

       盤查是公安機關(guān)的人民警察為維護社會治安,，在執(zhí)行勤務(wù)中，遇有違法犯罪嫌疑或者形跡可疑之人,，對其進行盤問,、檢查以確定或者排除違法犯罪嫌疑的行為。所謂盤查救濟是指當事人的合法權(quán)利受到違法盤查行為的侵害后,，對當事人權(quán)益狀態(tài)的恢復(fù)和修補工作,，即救濟被盤查行為侵害的權(quán)利。

       盤查救濟的構(gòu)建必須明確警察盤查行為的性質(zhì),，對于不同法律屬性行為的救濟方式是不同的,。公安機關(guān)兼具行政職能和刑事職能，學(xué)者對盤查性質(zhì)的看法有所不同：第一種觀點,，盤查是一種兼具行政性和司法性雙重性質(zhì)的強制措施,，因為警察在進行盤查后可能會延伸至刑事偵查行為，也可能會延伸至行政強制措施,，實踐中引起刑事強制措施和行政強制措施的盤查行為很難分類,；第二種觀點，警察盤查是一種刑事強制措施，在刑事訴訟案件中運用盤查的頻率明顯高于行政訴訟中運用到盤查的頻率,，所以盤查是一種刑事強制措施,；第三種觀點，警察盤查是一種行政強制措施,，理由一是我國公安機關(guān)行政警察和司法警察的職能是區(qū)分的,，人員建制分別隸屬于治安部門和刑警部門，警察盤查作為維護社會治安的有效手段由行政警察行使,。理由二是我國的警察盤查權(quán)是由《人民警察法》授予的,，而其又屬于行政法。

       筆者認為盤查行為是一種行政強制措施,。行政強制措施具有強制性,、限權(quán)性、非處分性和臨時性的特征,，盤查行為完全符合上述特征：第一，盤查具有強制性,，它不以違法犯罪嫌疑人的意志而轉(zhuǎn)移,，只要達到“有違法犯罪嫌疑”標準，就可以對其實施盤查,；第二,，盤查具有限權(quán)性，當場盤查和繼續(xù)盤問對相對人權(quán)利的限制是有時限要求的,；第三,，盤查具有非處分性，《人民警察法》第9條規(guī)定若不能在法定期限內(nèi)采取其他強制措施,，就必須釋放被盤問人,，可見盤查行為并沒有對人身自由權(quán)進行處分，是一種為決定是否處分而收集資訊的活動,；第四,，盤查具有臨時性，考慮到被留置盤查人本身有“嫌疑”,，而將被盤查人帶回繼續(xù)盤問,，消除嫌疑要立即解除，時間最長不得超過48小時,。盤查行為符合行政強制措施的特征,。

       綜上所述，筆者認為警察盤查行為是一種行政強制措施,，盤查救濟應(yīng)當屬于行政救濟程序,。

       二、我國警察盤查救濟制度的立法現(xiàn)狀

       （一）盤查救濟的立法梳理

       《城市人民警察巡邏規(guī)定》第7條對警察依法行使職權(quán)提出了要求，第8條賦予公民對于人民警察違法違紀的行為申訴,、控告的權(quán)利,。這是救濟違法警察職權(quán)行為途徑的雛形，公民通過申訴,、控告來救濟自己的權(quán)利,。

       《公安機關(guān)實施留置措施備案規(guī)定》本身就是為監(jiān)督盤查留置措施而制定的。該規(guī)定的救濟手段主要是內(nèi)部督察制度,，第4條明確了督察范圍,，第5條規(guī)定了督察依據(jù)，第6條分情況確定行政處分的強度,。

       《人民警察法》第43條規(guī)定,，上級執(zhí)法機關(guān)可以對下級機關(guān)執(zhí)法行為進行監(jiān)督，如果該執(zhí)法行為確實違反法律法規(guī),，上級機關(guān)可以撤銷或者變更,，也可由下級機關(guān)自行撤銷、變更,，還可以通過書面“決定”的方式令其撤銷或者變更,。第48條、第49條規(guī)定對于人民警察違法行使職權(quán)尚未構(gòu)成犯罪的給予行政處分,，構(gòu)成犯罪的追究其刑事責任,。《人民警察法》第50條規(guī)定公安機關(guān)人民警察給公民或組織造成權(quán)益損害的應(yīng)按照《國家賠償法》或者其他法律法規(guī)給予賠償,。

       《關(guān)于公安機關(guān)執(zhí)行〈人民警察法〉有關(guān)問題的解釋》對于《人民警察法》中的停止執(zhí)行職務(wù)處分和禁閉處分的適用情況和配套制度做了詳細的解釋,。配套制度有：將處理意見向上一級紀檢監(jiān)察部門備案、填寫停止執(zhí)行職務(wù)登記表和禁閉登記表,、通知家屬,。

       《公安機關(guān)適用繼續(xù)盤問的規(guī)定》中第五章和第六章對違法盤查設(shè)立了內(nèi)部救濟、刑事訴訟,、國家賠償?shù)木葷绞?。?nèi)部救濟途徑主要包括內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督機制（第35條）、行政督察（第36條至第39條）,、行政處分（第39條）,；外部救濟途徑包括刑事訴訟（第39條）、國家賠償（第40條）,。

       （二）盤查救濟制度立法中存在的主要問題

       盤查的救濟途徑有自我救濟機制和外部糾錯機制,，警察盤查的救濟方式向內(nèi)部糾錯機制傾斜，因為內(nèi)部糾錯機制多,、規(guī)定細致,、配套登記備案完善,。對于違法盤查有刑事訴訟救濟途徑，違法盤查侵害法益往往較輕,，需要更加簡單快捷的訴訟程序來化解盤查爭議,。法庭審查盤查行為啟動條件、手段方式,、執(zhí)法程序的法律依據(jù)還很原則,，需要明確盤查行為合法標準。盤查行為在作為刑事強制措施的前置行為時,，其審查會進入到刑事訴訟,，《現(xiàn)場盤問、檢查筆錄》作為行政證據(jù)怎樣與刑事證據(jù)進行轉(zhuǎn)換,，已有立法未做明確規(guī)定,。法律條文還規(guī)定“被盤查人認為公安機關(guān)的繼續(xù)盤問行為違法侵犯其合法權(quán)益時，可以向公安機關(guān)申請國家賠償”,，立法中應(yīng)該增加對違法盤查相對人的精神損害賠償,。

       三、盤查救濟相關(guān)案件梳理

       （一）刑事案例梳理

       筆者對在“法律快車”網(wǎng)中以“盤查”為關(guān)鍵字搜索得到2006—2009年之間的46個案例進行梳理,，發(fā)現(xiàn)存在兩個方面的問題,。

       1.盤查中的證據(jù)轉(zhuǎn)化問題

       盤查涉訴案件主要集中在盜竊案件、搶劫案件和運輸毒品案件,，究其原因：一是這類犯罪對象是實際物品（財物或者違禁品）,，在人身檢查和物品檢查中容易查獲,；二是查獲的財物或者違禁品都可作為實物證據(jù),，易于轉(zhuǎn)化。發(fā)動盤查的審批程序并不嚴格,，盤查作為刑事訴訟活動前置行為獲得的各類證據(jù)在實踐中怎樣轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)呢,？

       2.盤查手段方式問題

       盤查手段方式方面。在判決書中對盤查方式一般用“盤查”或“檢查”進行簡略描述,。筆者發(fā)現(xiàn)涉毒的案例記述有從“內(nèi)褲夾層”取出海洛因,，在“小腹部”中取出毒品。雖不要求對每例盤查方式做描述,，但是涉及“內(nèi)褲夾層”和“小腹”等隱私身體部位時,，裁判文書應(yīng)對檢查方式加以描述，否則是對隱私權(quán)利和人格尊嚴權(quán)利的忽視,。

       （二）行政案件梳理

       筆者對在“中國裁判文書網(wǎng)”中以 “盤查”為關(guān)鍵字后得到的52個案例進行梳理,，可以看出真正起訴盤查的案件比例很低，只達到9.6%,，筆者認為原因有兩點：第一,，這種情況是盤查作為前置調(diào)查行為的功能決定的,。一旦出現(xiàn)違法犯罪嫌疑人，僅靠盤查行為是不能完結(jié)案件的,，必須配合后續(xù)的刑事強制措施或者行政強制措施,，才能追究刑事責任或者做出行政處分。這樣的特性決定了把更多的目光放在行政處罰或者刑事追責中,，以致純粹的盤查受訴率不高,。第二，由于我國行政復(fù)議,、行政訴訟和國家賠償制度在受理盤查程序的時候分別存在缺乏公正性,、程序煩瑣、損害賠償力度不夠的情形,，而盤查行為有著損害輕微,、合法性難以界定的弊端，這就使得當事人不愿意花費巨大的時間成本和精力成本來解決盤查爭議,，從而導(dǎo)致盤查受訴率不高,。

       1.案件類型

       在這些案件中，絕大多數(shù)由于行政當事人不服行政處罰決定而提起行政訴訟,，且盤查行為都是行政處罰的前置行為,。絕大多數(shù)案件為上訪案件，一般在政治敏感地區(qū)被盤查,，被告人經(jīng)常辯稱“只是經(jīng)過這些地區(qū),，并不是去上訪”，此時盤查獲得的上訪資料和文件成為指控當事人罪名的有利證據(jù),，一旦取證的手段方式不合法就有可能功虧一簣,。立法還需嚴格規(guī)范物品檢查手段和方式，既可以實現(xiàn)對行政相對人權(quán)益的最小侵犯,，又可確保證據(jù)的合法性,。

       2.盤查啟動理由

       大部分判決書在描述盤查爭議時只會使用“形跡可疑”四個字，從這52個案例的判決書中不難發(fā)現(xiàn)盤查啟動標準是不同的,。

       第一,，在“盤查設(shè)卡”時，盤查的啟動標準很低,，幾乎任何經(jīng)過該哨卡的人或者車輛都會被盤問,、檢查，這些“綜合治安卡”的設(shè)立目的是為了實現(xiàn)維護公共秩序,，保障公共安全,。

       第二，在一般的治安巡邏中,，《人民警察法》將盤查的啟動標準定為“形跡可疑”,。從以上案例發(fā)現(xiàn),，形成“形跡可疑”的來源有接到報案、巡邏觀察,。從以上資料可以看出,，神情、言語,、行為,、與已有罪犯信息相比對都是“形跡可疑”的來源。

       （三）案件個案分析

       1.陸詠訴上海市公安局閔行分局案爭議焦點

       第一,，設(shè)卡盤查是否還需出示身份證件,。在本案中，閔行分局的人民警察在設(shè)卡盤查時身著制式警服,，制式警車開著警燈,，足以證明警察身份，沒有出示證件也不能認定盤查程序違法,。

       第二,，處于公務(wù)員適用期的民警是否具有盤查主體資格。筆者認為處于公務(wù)員適用期的民警具有執(zhí)法資格,。首先,，見習(xí)民警具有正式人民警察編制和警號，對外已是正式人民警察身份,，有盤查權(quán)力,；其次，見習(xí)民警是通過公務(wù)員考試進入警察序列的,，符合人民警察的專業(yè)要求,。

       第三，在警察持有查驗身份證的電子設(shè)備可以清楚顯示被盤查人相關(guān)身份信息時,，被盤查人是否還有告知自己身份信息的義務(wù),。此種情況下,，被盤查人仍然具有身份信息告知義務(wù),，這樣才可以做到警方和被盤查人信息的一一驗證。

       2.程廣才訴南寧鐵路公安局柳州鐵路公安處車站派出所案爭議焦點

       第一,，在被盤查人身份信息確定后能否啟動繼續(xù)盤問,。首先，被盤查人已經(jīng)盡到告知真實身份信息的義務(wù),。其次,，“政府要求協(xié)查的重點人員”不能說明程廣才此時此刻有違法犯罪嫌疑，并不符合法律規(guī)定的“四種標準”,，所以該繼續(xù)盤問啟動違法,。

       第二,，精神損害賠償?shù)恼J定。在警務(wù)室內(nèi)只有兩名警員的情況下叫程廣才“逃犯”,，并沒有在公共場所叫其逃犯,，程廣才名譽權(quán)并沒有受損。

       四,、警察盤查救濟制度的完善建議

       （一）完善警察盤查的立法規(guī)定

       警察盤查的立法規(guī)定是法庭判斷盤查行為合法性的標準,，是救濟違法盤查的依據(jù)，在討論違法盤查救濟途徑之前必須細化警察盤查的立法規(guī)定,。

       1.明確當場盤查啟動標準

       構(gòu)建當場盤查的啟動標準應(yīng)分三種情況：第一,，無需任何理由。適用于有暴恐事件或刑事命案發(fā)生時,，一般會設(shè)卡盤查,。第二，合理懷疑,，此標準四要素為信息來源,、犯罪特征型信息、排除性信息和達到懷疑程度,。第三,，合理根據(jù)。合理根據(jù)要高于合理懷疑,，需弱于拘留的啟動標準,。

       2.規(guī)范盤查行為手段和方式

       （1）盤問，當事人對人民警察有明確告知義務(wù)的信息包括姓名,、出生年月,、住所、國籍,、目的地,、前往目的地的理由、在某地留滯的理由,，并有交付身份證明證件的義務(wù),。

       （2）身份證件的查驗方式見《公安機關(guān)人民警察盤查規(guī)范》第9條。

       （3）物品的檢查見《公安機關(guān)人民警察盤查規(guī)范》第13條,。

       （4）人身檢查,，應(yīng)按以下步驟進行：首先，如果可以鎖定物品放置的部位,，只限于對夾克,、外衣、褲子口袋的查看,；其次,，若無法鎖定身體部位,，就對身體外表進行觸摸，若明顯感覺有武器或者違禁品,，伸入衣服內(nèi)部檢查,；再次，如需其脫掉衣物只限于帽子,、外套和襪子,；最后如需其脫掉更多的身體掩蓋物，需由同性警察在非公共場所進行,。

       （5）路檢,，由于路檢的目的是查驗酒駕、偵破暴恐犯罪或者協(xié)助刑事通緝活動,。對于人的檢查要輕拍當事人衣物,，確定是否藏有武器或者違禁品；對于車輛的檢查包括車輛內(nèi)部,、行李箱和車內(nèi)一切物品,。如果被盤查人不配合，可以根據(jù)《公安機關(guān)人民警察盤查規(guī)范》第15條的規(guī)定,，警察采取措施強迫其接受檢查,。

       3.完善盤查行為執(zhí)法程序

       （1）人民警察做出盤查行為之前，應(yīng)表明執(zhí)法身份,，如未著制式服裝應(yīng)出示人民警察證件,，并告知警察姓名以及所屬機關(guān)。盤查過程中應(yīng)該使用執(zhí)法文明用語,。

       （2）盤查行為必須由兩名以上公安機關(guān)的人民警察實施,。

       （3）告知被盤查人對其采取盤查措施的理由、法律依據(jù)以及被盤查人依法享有的權(quán)利和救濟途徑,。

       （4）聽取被盤查人的陳述和申辯,。

       （5）根據(jù)盤查程序制作《現(xiàn)場盤問、檢查筆錄》,、《繼續(xù)盤問通知書》,、《繼續(xù)盤問登記表》、《暫存物品清單》,，由被盤查人簽名或者捺指印,，被盤查人拒絕的在筆錄中應(yīng)予以注明,。

       （6）對被盤查人采取24小時以上的繼續(xù)盤問措施的,，應(yīng)當及時通知其家屬或者單位，無法通知的,，應(yīng)當在筆錄中注明,，并由被盤查人簽名或者捺指印,。

       （7）法律、法規(guī)規(guī)定的其他程序,。

       需要說明的是,，“告知被盤查人理由”并不是簡單的告訴其“要執(zhí)行某項任務(wù)”，或是《人民警察法》,、《居民身份證法》的規(guī)定來予以回應(yīng),，應(yīng)該說明針對公民個人發(fā)動此次盤查的適法性。

       （二）盤查作為刑事強制措施前置行為的可訴性

       我國警察雖有行政職能和刑事職能之分,，但是在警察巡邏執(zhí)勤,、打擊犯罪過程中難以將行政行為和司法行為分開。筆者在中國裁判文書網(wǎng)檢索關(guān)鍵字“盤查”,，案件類型選擇“刑事案件”或“行政案件”,，可見大量的刑事案件以盤查作為前置行為。作為行政強制措施前置行為時,，盤查行為沒有脫離其行政行為的本質(zhì),，依然可以對其提起行政訴訟。

       首先,，實體要件包括啟動條件和行為手段方式,。作為刑事強制措施前置行為的盤查啟動標準是按照“一個前提，四種標準”來發(fā)動的,，并沒有達到“有證據(jù)證明有犯罪事實”等（實施逮捕的證明標準）刑事強制措施的證明標準,。作為刑事強制措施前置行為的盤查采取的盤問，檢查方式都是按照盤查標準采取的,。其次,，程序要件指盤查的執(zhí)法程序。延伸成為刑事強制措施的盤查行為并沒有公,、檢,、法三機關(guān)的批準，依然是按照行政執(zhí)法程序?qū)嵤?。最后,，行為對象在盤查階段僅具有違法犯罪嫌疑，并不能確定其為犯罪嫌疑人,。所以無論從實體要件或是程序要件來看作為刑事強制措施的前置行為的盤查都是行政強制措施,。

       （三）盤查爭議適用簡易程序的完善

       法律條文中對于簡易程序的受案范圍、審判組織形式,、審結(jié)期限,、簡易程序和普通程序轉(zhuǎn)換做了規(guī)定，但就盤查爭議案件進入簡易程序的實操性規(guī)定還有欠缺。

       第一,，適用簡易程序的要件之一是“當事人各方同意”,，這樣規(guī)定既可以減少當事人的“厭訴”情緒，又可以使相對人理性選擇適合自己的訴訟程序,。但當事人對簡易程序未見都了解,，2015年5月1日新《行政訴訟法》開始實施，普通大眾對行政訴訟的簡易程序知之甚少,。筆者建議,，在構(gòu)建盤查執(zhí)法程序中，對于“告知其救濟途徑”中附加告知適用行政訴訟建議程序的權(quán)力與義務(wù),。

       第二,，行政訴訟只對行政行為的合法性進行審查，由于盤查行為立法規(guī)定不完善導(dǎo)致盤查合法性認定難以把握,。筆者建議,，盤查爭議案件適用簡易程序，可以增設(shè)詢問“專家證人”環(huán)節(jié),。我國《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第48條明確規(guī)定,，在行政訴訟中法院可以主動通知或者由當事人申請專業(yè)人員出庭說明情況?？梢杂梢痪€執(zhí)勤巡邏的人民警察出庭對于盤查啟動標準,、手段、方式,、執(zhí)法程序方面給予專業(yè)的意見,，使法官在審查盤查行為合法性時有所參照。

       （四）《當場盤問,、檢查筆錄》與刑事證據(jù)的關(guān)系

       盤查行為延伸到刑事強制措施后,，被盤查人的身份轉(zhuǎn)換為犯罪嫌疑人，那么對該犯罪嫌疑人在盤查階段制作的《當場盤問,、檢查筆錄》能不能作為刑事證據(jù)使用,？

       筆者認為不能使用。首先《刑事訴訟法》已經(jīng)規(guī)定了8種法定證據(jù)形式,，《當場盤問,、檢查筆錄》在制作時還是按照行政程序，被告人只是“違法犯罪嫌疑人”,，并不是“犯罪嫌疑人”,，其所做的并不屬于“犯罪嫌疑人陳述或辯解”。所以《當場盤問,、檢查筆錄》只能是一種行政證據(jù),；其次,，根據(jù)《刑事訴訟法》第52條，行政證據(jù)轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)只限于物證,、書證,、視聽資料,、電子數(shù)據(jù)等,。關(guān)于“等”的內(nèi)容，學(xué)界認為作為實物證據(jù)的勘驗,、檢查筆錄,，作為言詞證據(jù)的鑒定意見都不可以轉(zhuǎn)化，而《當場盤問,、檢查筆錄》完全屬于言辭證據(jù),，絕對不可以轉(zhuǎn)化。

       筆者建議,，實務(wù)中,，如果《當場盤問、檢查筆錄》內(nèi)容確實需要作為證人證言或者犯罪嫌疑人的訊問筆錄在刑事訴訟程序中運用,，應(yīng)在刑事訴訟程序中重新制作,，即證人或者犯罪嫌疑人在刑事訴訟程序中對《當場盤問、檢查筆錄》的內(nèi)容再次認可,、承認,，偵查機關(guān)按照刑事訴訟程序重新記錄。

       （五）警察盤查的精神損害賠償

       違法盤查行為已經(jīng)進入《國家賠償法》的賠償范圍,，但是規(guī)定賠償額度很低,，根本無法達到保障人權(quán)和警示公安機關(guān)的效果。而且被盤查人受到違法盤查,，其名譽權(quán),、人格尊嚴權(quán)遭到損害，內(nèi)心也會產(chǎn)生極大的惶恐和不適,，所以探尋違法盤查的精神損害賠償很有必要,。

       1.精神損害賠償可行性

       根據(jù)《國家賠償法》第35條和第17條的規(guī)定，違法盤查行為造成人身權(quán)和人身自由權(quán)損害時受害人可以獲得精神損害賠償金,，公民的財產(chǎn)權(quán)受到違法盤查的侵害不能獲得精神損害賠償金,。所以部分違法盤查損害的權(quán)益可以獲得精神損害賠償。

       2.賠償金錢額度

       關(guān)于精神損害賠償金的計算方法,，《國家賠償法》并沒有明確規(guī)定,。但是筆者研究發(fā)現(xiàn)，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第10條關(guān)于民事侵權(quán)精神損害賠償金數(shù)額確定因素,，以下逐條分析：第一,，由于國家賠償歸責原則采用違法歸責原則不適用過錯歸責原則,，“侵權(quán)人過錯程度”不適合成為確定行政侵權(quán)精神損害賠償金的參考因素。第二,，由于賠償義務(wù)機關(guān)一般為行政機關(guān)或者被授權(quán)組織,，在行政侵權(quán)中并不會有實際的金錢收益。即使出現(xiàn)個別警察利用盤查行為謀取私利,，該種謀利屬于警察的個人行為,，應(yīng)追究其民事責任或者刑事責任，但不屬于國家賠償?shù)姆秶?。所以“獲利性質(zhì),、數(shù)額”和“侵權(quán)人經(jīng)濟能力”不適合作為參考因素。第三,，“場合因素”要重點考慮,。被盤查人在公共場所被違法盤查內(nèi)心沖擊感和羞恥感會增大，因為會被不特定多人看見或者圍觀,，造成名譽權(quán)的損害,。

       綜上所述，“違法行政行為的手段,、場合,、方式” “違法行政行為造成的損害后果”“受訴法院當?shù)厣钏健保梢宰鳛楸P查侵權(quán)精神損害賠償金的參考因素,。

       （作者簡介：宣凱,，北京市東城區(qū)人民檢察院干部；高文英,，中國人民公安大學(xué)法律系教授,、博士生導(dǎo)師。）