原標(biāo)題：張紅：論行政備案的邊界

　　[關(guān)鍵詞]行政備案;規(guī)制手段;邊界

　　[中圖分類號(hào)]D922.1 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1008-9314(2016)03-0025-05

　　[收稿日期]2016-05-01

　　[基金項(xiàng)目]北京高等學(xué)校青年英才計(jì)劃“證券行政法問題研究”(YETP0289)

　　[作者簡介]張紅,，北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士,。

　　作為一種相對(duì)緩和的手段,，行政備案逐漸成為行政機(jī)關(guān)實(shí)施管理的一種重要手段,。特別是在《行政許可法》實(shí)施,、行政審批制度改革背景之下,，行政備案越來越頻繁地作為行政審批項(xiàng)目的替代品而存在,，實(shí)踐中甚至出現(xiàn)了以行政備案之名，行行政許可之實(shí)的情況,。本文擬梳理行政備案的現(xiàn)狀,，并重點(diǎn)研究行政備案的邊界。

　　一,、亂象叢生的行政備案

　　(一)法律規(guī)定中的備案

　　筆者在中國人大網(wǎng)法律法規(guī)庫“法律法規(guī)司法解釋”欄目中,，以正文中含有“備案”一詞進(jìn)行檢索，結(jié)果如下：法律及有關(guān)問題的決定共248部,，中共中央,、國務(wù)院法規(guī)及文件526部，司法解釋及文件225部,，部委規(guī)章及文件3033部,。而以標(biāo)題中含有“備案”一詞進(jìn)行檢索，結(jié)果如下：法律及有關(guān)問題的決定1件,，中共中央,、國務(wù)院法規(guī)及文件1件，司法解釋及文件8部,，部委規(guī)章及文件24件,。

　　在北大法寶法律法規(guī)庫“中央法規(guī)司法解釋”欄目中，以“備案”作為主題詞進(jìn)行檢索,，檢索結(jié)果如下：法律1篇,，行政法規(guī)5篇，團(tuán)體規(guī)定4篇,，行業(yè)規(guī)定64篇,，部門規(guī)章1552篇。事實(shí)上,，此處所謂的“部門規(guī)章”,，主要是國務(wù)院各部委給有關(guān)單位的回函以及一些關(guān)于備案的通知。真正屬于國務(wù)院部門規(guī)章的僅有18部,。還有100余部關(guān)于備案的規(guī)定是部委制定的規(guī)范性文件,。

　　從已有的規(guī)定來看，涉及“備案”這一主題的規(guī)定數(shù)量龐大,，根據(jù)備案的內(nèi)容不同,，我們可以將其分為四類：第一類是“法律規(guī)范的備案”，即法規(guī)規(guī)章和規(guī)范性文件的備案;第二類是行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部信息的備案,。較為常見的是行政機(jī)關(guān)作出重大行政處罰決定之后向其上一級(jí)機(jī)關(guān)備案的情況;第三類是行政機(jī)關(guān)要求相對(duì)人就有關(guān)事項(xiàng)向其備案;第四類是行業(yè)協(xié)會(huì)成員就有關(guān)事項(xiàng)向行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行的備案,。本文的研究對(duì)象是上述第三類備案，即行政相對(duì)人向行政機(jī)關(guān)報(bào)告某些事項(xiàng)，供行政機(jī)關(guān)存檔備查,。但在法律規(guī)定中,，除了稱為“備案”之外，有的稱之為“報(bào)送”,，有的稱之為“報(bào)告”,。

　　(二)行政備案與行政許可、行政審批之間的關(guān)聯(lián)

　　行政許可,、行政審批和行政備案之間的關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜,。通過梳理現(xiàn)有法律規(guī)定，以及國務(wù)院歷次取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定,，我們發(fā)現(xiàn)行政許可與行政備案存在如下三種相關(guān)聯(lián)的情況：

　　1.曾經(jīng)名為備案,，但已被取消的許可或?qū)徟?/p>

　　自2002年11月1日《國務(wù)院關(guān)于取消第一批行政審批項(xiàng)目的決定》開始，到2015年2月24日《國務(wù)院關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項(xiàng)目等事項(xiàng)的決定》,，國務(wù)院共做出14個(gè)取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定,。在國務(wù)院取消或者調(diào)整的行政審批事項(xiàng)中，共有213項(xiàng)曾經(jīng)以備案形式出現(xiàn),，例如消防產(chǎn)品備案,、土地評(píng)估機(jī)構(gòu)資質(zhì)備案、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同備案等,。

　　2.替代審批事項(xiàng)的備案

　　近年來,，隨著國務(wù)院行政審批制度改革的深化，以行政備案替代行政許可項(xiàng)目的情況非常常見,。最為典型的例子是,，2014年12月28日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第12次會(huì)議通過的《全國人大常委會(huì)關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國(廣東)、中國(天津),、中國(福建)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)以及中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)擴(kuò)展區(qū)域暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》,，授權(quán)國務(wù)院在上述區(qū)域內(nèi)，暫時(shí)調(diào)整《中華人民共和國外資企業(yè)法》,、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》,、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》規(guī)定的有關(guān)行政審批。暫停實(shí)施包括外資企業(yè)設(shè)立審批在內(nèi)的共12項(xiàng)行政審批項(xiàng)目,，調(diào)整為備案管理,，在三年內(nèi)試行。

　　在歷次決定中,，共有8項(xiàng)行政審批直接被改為“告知性備案”,。還有一些行政審批事項(xiàng)，雖然沒有明確改為備案,，但在備注欄中,，有關(guān)于備案的制度設(shè)計(jì),。如在2012年《國務(wù)院關(guān)于第6批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定》中，明確取消企業(yè)投資擴(kuò)建民用機(jī)場項(xiàng)目核準(zhǔn),，但在備注一欄要求“投資主管部門通過備案發(fā)現(xiàn)不符合國家有關(guān)規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策要求的投資項(xiàng)目,，要通知有關(guān)部門和機(jī)構(gòu)，在職責(zé)范圍內(nèi)依法采取措施,，予以制止”,。從中我們可以解讀出雖然企業(yè)投資擴(kuò)建民用機(jī)場項(xiàng)目核準(zhǔn)項(xiàng)目取消,，但有關(guān)行政機(jī)關(guān)仍然會(huì)通過備案的方式來予以監(jiān)管,。在《國務(wù)院關(guān)于第6批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定》中，這樣的項(xiàng)目共有13項(xiàng),。

　　3.事實(shí)上仍然是許可的備案

　　目前,，還存在一些行政備案，無論從本質(zhì)上還是程序上而言,，均與行政許可無異,。例如，《出口食品生產(chǎn)企業(yè)備案管理規(guī)定》第6條規(guī)定,，出口食品生產(chǎn)企業(yè)未依法履行備案法定義務(wù)或者經(jīng)備案審查不符合要求的,，其產(chǎn)品不予出口。2006年《電影劇本(梗概)備案,、電影片管理規(guī)定》第2條規(guī)定,，國家實(shí)行電影劇本(梗概)備案和電影片審查制度。未經(jīng)備案的電影劇本(梗概)不得拍攝,，未經(jīng)審查通過的電影片不得發(fā)行,、放映、進(jìn)口,、出口,。2004年《海關(guān)關(guān)于來往香港、澳門小型船舶及所載貨物,、物品管理辦法》第5條規(guī)定,，小型船舶經(jīng)海關(guān)備案后，可以從事進(jìn)出境貨物運(yùn)輸,?？梢姡鲜鍪马?xiàng)均是未經(jīng)備案,，相對(duì)人便不能從事相應(yīng)的活動(dòng),，因此這些行政備案事項(xiàng)性質(zhì)上仍然是行政許可。

　　上述第3種情況下,，以備案之名,，行許可之實(shí),，很顯然違背了設(shè)定備案的初衷。第2種情況下,，行政備案作為已取消行政許可的替代品,，實(shí)踐中有一種從行政許可遁入行政備案的傾向，值得我們警惕與思考,。

　　二,、作為規(guī)制手段的行政備案

　　(一)行政備案

　　根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“備案是指向主管機(jī)關(guān)報(bào)告事由,，存案以備查考”,。有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政備案是指“公民,、法人或其他組織依法將與行政管理有關(guān)的具體事務(wù)的相關(guān)材料向行政主體報(bào)送,，行政主體對(duì)報(bào)送材料收集、整理,、存檔備查的一種程序性事實(shí)行為和行政法律制度”,。[1]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政備案是指“行政機(jī)關(guān)為收集與行政管理相關(guān)的信息,，加強(qiáng)行政監(jiān)督檢查,，依法要求公民、法人和其它組織報(bào)送與行政管理有關(guān)的材料,，并對(duì)報(bào)送的材料進(jìn)行收集,、整理、存檔備查的行為”,。[2]還有觀點(diǎn)認(rèn)為,，“備案是一種告知性行為，是相對(duì)人事后用書面形式向行政機(jī)關(guān)提供有關(guān)信息,，不存在行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的問題,，因而不是行政行為也不是行政審批”。[3]關(guān)于行政備案行為的性質(zhì),，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為是一種程序性的事實(shí)行為,。[4]

　　我們認(rèn)為，行政備案是指行政機(jī)關(guān)依法要求公民,、法人和其他組織,，報(bào)送其從事特定活動(dòng)的有關(guān)材料，并將報(bào)送材料存檔以便日后備查和進(jìn)行監(jiān)督的事后監(jiān)管方法,。行政備案從性質(zhì)上而言是一種行政事實(shí)行為,。“事實(shí)行為是指以某種事實(shí)結(jié)果而不是法律后果為目的的所有行政措施,?！盵5]通常情況下,，行政備案的功能包括信息收集、信息披露和存檔備查,。但無論上述哪一種情況,，行政備案都不以產(chǎn)生特定法律效果為目的：“通過備案進(jìn)行信息收集、信息披露,，主要是為行政決策或行政執(zhí)法提供基礎(chǔ),，對(duì)于相對(duì)人而言，這種行政備案只是一種程序性行為,，行為的結(jié)果并不對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響;通過備案存檔備查,，主要是檢查監(jiān)督相對(duì)人的相關(guān)行為是否合乎法律，合乎法律則行為完結(jié),，不合乎法律則可能產(chǎn)生行政處罰等行政行為,，因此,，這種備案只是行政處罰等行政行為的前置性程序行為,，其本身也不對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響?！盵6]

　　事實(shí)上,，行政備案就是行政機(jī)關(guān)的規(guī)制手段之一。所有規(guī)制工具或規(guī)制策略都具備四重必要特征,，即對(duì)象(target),、規(guī)制者(regulator)、命令(command)和結(jié)果(consequences),。[7]第三個(gè)必要的規(guī)制屬性為命令,，指代規(guī)制者命令對(duì)象采取或者不得采取某些行為。由此看出,，行政備案是一種傳統(tǒng)的命令控制型(command and control)的規(guī)制手段,。

　　(二)行政備案的意義

　　于行政機(jī)關(guān)而言，行政備案的意義有三：一是行政決策的參考,。信息是行政決策的依據(jù)和基礎(chǔ),，如果沒有備案信息，科學(xué)決策就缺乏了足夠的信息支撐,。典型的例子是勞動(dòng)合同的登記備案,，是勞動(dòng)與社會(huì)保障機(jī)關(guān)掌握就業(yè)總體情況、并科學(xué)制定政策的重要依據(jù),。其二,，行政備案獲取的信息是后續(xù)監(jiān)管的基礎(chǔ)。任何行政執(zhí)法都必須具有事實(shí)依據(jù),，而事實(shí)依據(jù)的獲得是離不開信息的收集,。行政備案是行政機(jī)關(guān)及時(shí),、高效獲取經(jīng)濟(jì)信息、社會(huì)信息和管理信息的重要方式之一,。因此,，行政備案的主要功能就是收集信息，存檔備查,，掌握行政相對(duì)人的有關(guān)動(dòng)態(tài),，以利于行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。其三,，監(jiān)督備查,。行政備案屬于事后監(jiān)管，與事前監(jiān)管相比成本低,，但效果并不差,，對(duì)市場主體的干預(yù)程度低，也有利于市場競爭機(jī)制的發(fā)揮,。

　　于社會(huì)公眾而言,，行政備案具有信息披露和公示價(jià)值。行政機(jī)關(guān)在某些情況下將備案的信息予以公布,，供社會(huì)公眾了解,。《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第10條規(guī)定,，“商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)將備案的特許人名單在政府網(wǎng)站上公布,，并及時(shí)更新”，所以,，特別是對(duì)于有利害關(guān)系的人而言,，通過查詢有關(guān)的備案信息，可以提供參考,。

　　三,、行政備案的邊界

　　從上文可以看出，從行政審批,、行政許可再到行政備案,，其實(shí)是行政機(jī)關(guān)面對(duì)行政審批制度改革的壓力而不得不采取的應(yīng)對(duì)之策和無奈之舉。是否取消了行政許可,、行政審批,，就一定需要行政備案來進(jìn)行規(guī)制?設(shè)定行政備案的邊界，首先需要考慮哪些因素;其次,，應(yīng)當(dāng)明確哪些事項(xiàng)不能設(shè)定行政備案,。

　　(一)應(yīng)當(dāng)考慮的因素

　　實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)之所以會(huì)選擇行政備案這種方式,，主要是基于現(xiàn)實(shí)的考慮：第一種情況下,，行政機(jī)關(guān)自始便采用行政備案這一手段進(jìn)行管理,。例如，通過規(guī)章方式設(shè)定的互聯(lián)網(wǎng)IP地址備案,、非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)備案等,。第二種情況則是行政審批制度改革的壓力之下的無奈之選。國務(wù)院強(qiáng)力推行行政審批制度改革,，許多行政機(jī)關(guān)被迫取消和調(diào)整行政審批事項(xiàng),，但問題是這些審批事項(xiàng)是否就是單純地取消這么簡單呢?行政機(jī)關(guān)仍然擔(dān)心這些事項(xiàng)如果不加以管理，會(huì)出大問題,，因此就紛紛將這些審批事項(xiàng)調(diào)整為行政備案,。

　　不同的規(guī)制領(lǐng)域、不同的規(guī)制事項(xiàng)可能適用不同的規(guī)制形式,，可以使用某一種或某幾種規(guī)制形式,。面對(duì)諸多可以選擇的規(guī)制手段，例如行政許可,、行政處罰,、行政強(qiáng)制等，是否選擇行政備案作為行政手段,，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：

　　其一,，是否有助于行政目的的達(dá)成?理論上而言,，任何規(guī)制手段的采取均應(yīng)有助于實(shí)現(xiàn)行政目的,。行政機(jī)關(guān)采用行政備案的手段，主要目的包括獲取信息,、存檔備查,，或是作為決策的參考，或是為監(jiān)督檢查提供信息,。如果通過行政備案這一手段能夠達(dá)成行政目的,，便應(yīng)當(dāng)采用行政備案;如果不進(jìn)行行政備案也不會(huì)影響行政目的的實(shí)現(xiàn)，便無須設(shè)置行政備案,。例如,，如果通過行政機(jī)關(guān)之間的信息共享機(jī)制能夠獲取的信息，便不應(yīng)要求行政相對(duì)人進(jìn)行備案,。

　　其二,，是否能夠提高行政的效率?行政效率原則要求行政機(jī)關(guān)以較低的成本實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。雖然比較而言行政備案的成本要低于行政許可等事前監(jiān)管手段,，采用行政備案的方式,，仍然不宜太多，否則會(huì)增加行政機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān),，影響工作效率,。行政機(jī)關(guān)采用行政備案的方式,，而不采用行政許可等其他方式，出發(fā)點(diǎn)原本就是為了高效地獲取各類信息,，提高行政管理的效率,。如果行政備案過多過濫，勢必會(huì)給行政機(jī)關(guān)造成很大的工作負(fù)擔(dān),，從而影響行政機(jī)關(guān)的工作效率,。試想行政機(jī)關(guān)工作人員整日忙于收集整理行政相對(duì)人備案的各種各類信息，根本無暇顧及其他或許更加重要的行政事項(xiàng),。因此,，設(shè)置行政備案應(yīng)當(dāng)以不給行政機(jī)關(guān)增加過多的工作負(fù)擔(dān)為限。

　　其三,，是否給行政相對(duì)人增加不必要的負(fù)擔(dān)?“所有的規(guī)制措施都會(huì)給商業(yè)帶來成本”,，“由于過去存在過度規(guī)制的趨勢，因此給產(chǎn)業(yè)帶來了過重的規(guī)制負(fù)擔(dān)”,。[8]實(shí)踐中,，行政機(jī)關(guān)設(shè)定太多行政備案事項(xiàng)，給行政相對(duì)人造成較大的工作負(fù)擔(dān),。2015年4月10日,，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布〔2015〕8號(hào)公告取消的150余項(xiàng)備案類事項(xiàng)中，共有57項(xiàng)備案涉及證券公司,，覆蓋了證券公司的所有業(yè)務(wù)范圍,。可以想象,，如此繁多的行政備案事項(xiàng)必定會(huì)令證券公司疲于應(yīng)付,。

　　(二)不能設(shè)定行政備案的事項(xiàng)

　　根據(jù)《行政許可法》第12條的規(guī)定，通過下列方式能夠予以規(guī)范的,，可以不設(shè)行政許可：公民,、法人或者其他組織能夠自主決定的;市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的;行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的;行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。其實(shí),，第4項(xiàng)關(guān)于“行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的”的規(guī)定,，已經(jīng)為行政備案的范圍劃定了基本的輪廓。

　　確定行政備案的范圍,，需要?jiǎng)澢鍍蓷l界限：一是哪些事項(xiàng)根本就不需要政府管理,，對(duì)于這些事項(xiàng)而言，連行政備案都不需要;二是哪些事項(xiàng)是需要通過事前的行政許可來管理的,，對(duì)于這些事項(xiàng),，設(shè)定行政許可即可。可以這樣認(rèn)為,，介于行政許可和政府根本不需要管理的事項(xiàng)之間的事項(xiàng),，屬于行政備案的范圍。

　　具體而言,，不能設(shè)定行政備案的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)包括：

　　其一,，已經(jīng)通過行政許可、行政確認(rèn)等方式進(jìn)行事前管理的事項(xiàng),?！缎姓S可法》已經(jīng)明確規(guī)定，在設(shè)定行政許可時(shí)有嚴(yán)格的規(guī)則,，即必須遵守“市場優(yōu)先”,、“自律優(yōu)先”和“事后監(jiān)督優(yōu)先”的原則。能夠通過市場機(jī)制自行解決,，或通過中介組織自律解決的事項(xiàng),，應(yīng)當(dāng)交給市場機(jī)制解決或由中介機(jī)構(gòu)自律解決，行政許可就不應(yīng)當(dāng)介入和干預(yù)這些事項(xiàng),。當(dāng)然也不存在設(shè)定行政備案的問題,。行政備案主要是針對(duì)行政機(jī)關(guān)通過事后監(jiān)督，有效保障公共安全,、公民人身,、財(cái)產(chǎn)安全的事項(xiàng)，所以,，原則上,，已經(jīng)通過行政許可、行政確認(rèn)等方式進(jìn)行管理的事項(xiàng)便不應(yīng)再設(shè)行政備案,。因此,，應(yīng)當(dāng)將前文所提到的本質(zhì)上仍然是行政許可的行政備案事項(xiàng)調(diào)整為真正意義上的行政備案。

　　其二,，可以運(yùn)用行政檢查、行政調(diào)查等方法實(shí)現(xiàn)監(jiān)督管理目的的事項(xiàng),?！靶姓z查是行政主體為實(shí)現(xiàn)管理職能，依據(jù)法律的規(guī)定,，對(duì)相對(duì)人是否遵守法律和具體行政決定的情況進(jìn)行強(qiáng)制直接了解并作出法律結(jié)論的行政行為”,。[9]實(shí)踐中較為常見的是例行檢查，行政機(jī)關(guān)借以掌握行政相對(duì)人遵守法律的情況,。行政調(diào)查則是行政主體在行政程序開啟之后,、行政決定做出之前為了查明案件事實(shí)依據(jù)職權(quán)所進(jìn)行的資料收集、證據(jù)調(diào)取活動(dòng)。[10]行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政檢查,、行政調(diào)查等過程中,，往往能夠通過行政相對(duì)人獲取大量的信息。在此情況下,，便無必要要求行政相對(duì)人重復(fù)提交信息,。

　　其三，行政機(jī)關(guān)之間能夠通過信息共享機(jī)制獲取信息的事項(xiàng),。我國行政機(jī)關(guān)之前的信息共享機(jī)制已經(jīng)初步建立,。目前，行政機(jī)關(guān)之間信息共享機(jī)制主要涉及科學(xué)數(shù)據(jù),、行政規(guī)制信息以及行政給付等領(lǐng)域,。[11]2001年，在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下,，由海關(guān)總署會(huì)同公安部,、鐵道部、交通部,、信息產(chǎn)業(yè)部,、國家外匯管理局等12個(gè)部委共同建設(shè)的 “口岸電子執(zhí)法系統(tǒng)”，在對(duì)相關(guān)信息實(shí)行共享的基礎(chǔ)上,，建立起嚴(yán)密的通關(guān)管理,，從而有效地能夠從源頭上打擊走私、騙匯,、騙出口退稅等違法犯罪行為,，就是一個(gè)成功的典型。[12]在一些地方,，已經(jīng)開始建立電子政務(wù)信息共享平臺(tái),，如廣東省2014年11月7日發(fā)布的《推進(jìn)珠江三角洲地區(qū)智慧城市群建設(shè)和信息化一體化行動(dòng)計(jì)劃(2014-2020年)》中明確要求建設(shè)電子政務(wù)信息資源共享平臺(tái)。如果通過行政機(jī)關(guān)之間的信息共享機(jī)制能夠獲取有關(guān)信息的,，便不應(yīng)再要求行政相對(duì)人進(jìn)行備案,。

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　　[6]朱最新，劉云甫.行政備案管理制度研究[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,，2012,，25.

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　　[10]章志遠(yuǎn).行政調(diào)查初論[J].中共長春市委黨校學(xué)報(bào)，2007(1)：79.

　　[11]胡建淼,，高知鳴.我國政府信息共享的現(xiàn)狀,、困境和出路 ——以行政法學(xué)為視角[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)，2012(2)：123.

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